LA CORTE D'APPELLO
Nella causa RG n. 749/07 promossa da Poste Italiane S.p.A.,
contro Manciaracina Rosamaria, sciogliendo la riserva, ha emesso la
seguente ordinanza.
Il Tribunale di Monza, con sentenza n. 253/06, appellata da Poste
italiane S.p.A., ha accolto la domanda di Rosa Maria Manciaracina
che, premesso di essere stata assunta dalla societa' con contratto a
tempo determinato dal 14 gennaio 2003 al 31 marzo 2003, aveva
lamentato la illegittimita' del termine per genericita' della causale
apposta al contratto ed aveva chiesto che venisse accertata e
dichiarata la nullita' della relativa clausola, con la conseguente
condanna di Poste S.p.A. alla reintegrazione ex art. 18 o in
subordine alla riammissione in servizio ed al pagamento delle
retribuzioni maturate dall'atto di messa in mora.
Il tribunale ha ritenuto che in base alle stesse deduzioni ed
eccezioni svolte dalla parte convenuta nella memoria di costituzione,
dove si era eccepito che la lavoratrice aveva lavorato sostituendo
anche due dipendenti distaccate temporaneamente in altro ufficio, la
societa' avesse in concreto utilizzato la Manciaracina per una
causale diversa da quella contenuta nel contratto di lavoro, che
conteneva la seguente formulazione : «ragioni di carattere
sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla
sostituzione del personale inquadrato nell'area operativa ed addetto
al servizio recapito, smistamento e trasporto presso il polo
corrispondenza Lombardia, assente con diritto alla conservazione del
posto nel periodo dal ... al».
Il primo giudice ha quindi accertato la nullita' del termine e la
natura a tempo indeterminato del rapporto di lavoro, accogliendo
altresi' la domanda, svolta in subordine, di condanna alla
riammissione in servizio ed al pagamento delle retribuzioni maturate.
Nell'atto di appello Poste Italiane S.p.A. ha lamentato la
erroneita' della decisione in quanto la clausola apposta al contratto
sarebbe rispettosa del dettato legislativo che, all'art. 1 del d.lgs.
n. 368/2001, richiederebbe soltanto la sussistenza di una ragione
sostitutiva di personale assunto stabilmente.
L'appellata Manciaracina ha chiesto respingersi l'appello
confermandosi il giudizio di illegittimita' del termine ed ha poi, in
via preliminare, chiesto di rimettere alla Corte costituzionale la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis
del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 113/2008, nella parte in
cui, ha inserito nel d.lgs. n. 368/72001 l'art. 4-bis, per violazione
degli artt. 3 e 4, 24, 35, 11 e 117 della Costituzione nella parte in
cui prevede, come conseguenza sanzionatoria della nullita' del
termine apposto al contratto, il solo risarcimento danni.
Tale norma infatti stabilisce: «Art. 4-bis. (Disposizione
transitoria concernente l'indennizzo per la violazione delle norme in
materia di apposizione e di proroga del termine). "Con riferimento ai
soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore della presente
disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso
di violazione delle disposizione di cui agli articoli 1, 2 e 4
il datore di lavoro e' tenuto unicamente a indennizzare il prestatore
con una indennita' di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un
massimo di sei mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto,
avuto riguardo ai criteri indicati nell'art. 8 della legge 15 luglio
1966 n. 604 e successive modificazioni"».
Cio' premesso, la Corte, rilevato che il giudizio di
illegittimita' espresso dal primo giudice va confermato, dovendosi
ritenere che nel caso di specie vi sia stata violazione dell'art. 1
del d.lgs. n. 368/2001 e che conseguentemente il termine apposto al
contratto sia illegittimo, poiche' la causale indicata si riferisce a
sostituzione di personale «assente con diritto alla conservazione del
posto», mentre nel caso in esame la lavoratrice risulta aver
sostituito personale non assente, ma distaccato in altro ufficio,
rilevato quindi che la questione di costituzionalita' della norma di
cui al citato art. 21, comma 1 risulta rilevante nel presente
giudizio, che era in corso al momento della entrata in vigore della
legge n. 133/2008 e che quindi la sentenza appellata dovrebbe essere
riformata in punto di condanna alla riammissione in servizio
O s s e r v a
A) Quanto alla violazione dell'art. 3 Cost.
Non puo' disconoscersi la natura di norma sostanziale di cui al
combinato disposto dell'art. 21, legge n. 133/1998 e 4-bis, d.lgs. n.
368/2001, perche' con tale norma si detta una nuova disciplina per i
contratti di lavoro a tempo determinato che, prevedendo solo un mero
indennizzo, regola le conseguenze sanzionatorie della violazione
degli artt. 1, 2 e 4 del citato d.lgs.
Tale disposizione, incidendo sui diritti dei lavoratori lesi,
vede ancorata la sua efficacia al fatto meramente processuale della
pendenza del giudizio instaurato dal lavoratore, senza che vi sia
stata sentenza passata in giudicato, determinando conseguentemente un
trattamento complessivamente ed ingiustificatamemente differente per
persone che si trovano nella stessa identica situazione, in
violazione del dettato costituzionale di cui all'art. 3.
Ed infatti lavoratori che, nello stesso periodo di tempo, ed
anche simultaneamente, hanno stipulato contratti di lavoro a temine
affetti dalla stessa identica violazione degli artt. 1, 2 o 4 del
d.lgs. n. 368 del 2001, sono destinati ad ottenere, in base all'art.
21, comma 1-bis della legge n. 133 del 2008, un trattamento
completamente diverso, a seconda solo dell'essere stati, entro i
termini di legge, piu' o meno tempestivi nella proposizione
dell'azione giurisdizionale: chi avesse gia' proposto l'azione ed
avesse il «giudizio in corso», alla data di entrata in vigore del
citato l'art. 21 comma 1-bis, avrebbe diritto soltanto al modesto
indennizzo ivi previsto, mentre chi avesse proposto l'azione
giurisdizionale successivamente continuerebbe ad essere garantito da
una piena tutela, con il riconoscimento, se del caso, del rapporto di
lavoro a tempo indeterminato e con la riammissione in servizio, con
applicazione dell'art.1419 c.c. relativamente alla nullita' parziale
della sola clausola del termine.
Pur in presenza di contratti di lavoro a termine stipulati nella
stessa data, la norma determina quindi il paradosso di addebitare al
lavoratore che con piu' tempestivita' ha proposto l'azione
giurisdizionale un trattamento piu' sfavorevole rispetto a colui che
avesse ritardato a presentare ricorso, depositandolo successivamente
alla entrata in vigore della novella del 2008.
Anche la clausola di salvezza per le sentenze passate in
giudicato, in questo quadro, conferma la irragionevolezza della
disparita' di trattamento, stigmatizzando la casualita' ed
arbitrarieta' del criterio distintivo utilizzato nella individuazione
dei destinatari della norma oggetto di critica, perche' in concreto i
soli lavoratori che abbiano la sfortuna di avere il «giudizio in
corso» alla data di entrata in vigore della legge n. 133 del 2008,
ricevono un trattamento deteriore e discriminatorio rispetto a tutti
gli altri i quali si trovino nella stessa identica situazione di
fatto ed abbiano subito, anche nello stesso momento, la stessa
identica lesione dei diritti che continuano ad essere assicurati
dagli artt. 1, 2 o 4 del d.lgs. n. 368 del 2001.
La diversita' di trattamento non trova peraltro giustificazione
alcuna, ne' in una natura transitoria della normativa, che in
concreto non sussiste, ne' in una finalita' diretta a regolare una
situazione di «assoluta eccezionalita», quale quella richiamata dalla
Corte costituzionale, nella sent. 9-13 ottobre 2000 n. 419, in
riferimento al «processo di privatizzazione (...) per la gestione in
forma di societa' per azioni del servizio postale». Non puo' dunque
ravvisarsi alcuna ragionevolezza, come invece si ebbe con
l'intervento legislativo n. 608/1996 di cui alla citata sentenza,
teso ad escludere retroattivamente che «le assunzioni di personale
con contratto di lavoro a tempo determinato effettuate dall'ente
Poste Italiane, a decorrere dalla data della sua costituzione e
comunque non oltre il 30 giugno 1997» potessero «dar luogo a rapporti
di lavoro a tempo indeterminato».
Non puo' invero non evidenziarsi come in tal caso il legislatore
si era riferito ad un mutamento, sia pur retroattivo, della
disciplina sostanziale del rapporto a tempo determinato, in relazione
ad un arco temporale preciso, anziche' riferirsi comprensivamente ed
arbitrariamente ai «giudizi in corso», ma soprattutto non va
dimenticato che nel caso in esame la nuova normativa incide non solo
nel settore del servizio postale, ma in maniera del tutto
indifferenziata su tutti i contratti e rapporti di lavoro di
qualsiasi settore economico: di qui l'assenza di qualsiasi intento
della nuova disciplina di far fronte a specifica e circoscritta
situazione di «assoluta eccezionalita».
2) Quanto alla violazione dell'art. 24 Cost.
Il legislatore nel prevedere un regime sanzionatorio di natura
risarcitoria nei casi di violazione degli artt. 1, 2 e 4 del d.lgs.
n. 368, destinato a valere solo per i giudizi in corso ha dettato una
disciplina che non si pone su di un piano astratto delle fonti
normative determinando una indiretta incidenza su tutti i giudizi,
presenti e futuri «senza far venir meno la potestas iudicandi, bensi'
semplicemente ridefinendo il modello di decisione cui l'esercizio di
detta potesta' deve attenersi», ma ha fatto si' che la legge
assumesse contenuto meramente «provvedimentale», vincolando «il
giudice ad assumere una determinata decisione in specifiche ed
individuate controversie» e limitando poi il diritto del lavoratore
ad una piena difesa in giudizio delle proprie ragioni, sancito
dall'art.24 Cost., in termini di certezza e pienezza di difesa.
Effettivita' della tutela giurisdizionale che viene maggiormente
messa in discussione proprio dall'ulteriore disposizione, contenuta
nel comma 4 del citato art. 21, legge n. 133/2008, che prevede una
possibile «ulteriore vigenza» della norma in esame, rimessa alla
valutazione del Parlamento, in base alla verifica da compiersi
«decorsi 24 mesi dalla data di entrata in vigore», da parte del
Ministro del lavoro, delle politiche sociali e della salute e le
O.O.S. datoriali e dei lavoratori.
Ed infatti, anche i lavoratori che alla data odierna potrebbero
aspirare ad una tutela piena, per aver iniziato il giudizio dopo
l'entrata in vigore del decreto-legge n. 112 /2008, poi convertito,
si potrebbero vedere successivamente degradare tale loro tutela, con
la applicazione della sola indennita' risarcitoria, qualora il
legislatore decidesse per la proroga della vigenza della normativa in
esame.
In siffatto contesto appare fondatamente violato il principio
costituzionale di cui all'art. 24, nella sua ampia accezione relativa
alla effettivita' del diritto di ciascun cittadino di agire in
giudizio sulla base di regole certe ed idonee a garantire detta
effettivita'.
3) Quanto alla violazione dell'art.117 Costituzione, in relazione
all'art. 6 della CEDU.
Ad avviso di questa Corte la disposizione in esame viola anche
l'art. 117 della Costituzione che, imponendo al legislatore italiano
il rispetto dei vincoli derivanti «dall'ordinamento comunitario e
dagli obblighi internazionali», esige il rispetto di quelle norme
internazionali che sono contenute in atti normativi internazionali
quali quelle della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali (la Corte costituzionale,
nelle sentenze nn. 348 e 349 del 2007, si e' soffermata sulla valenza
delle norme nel sistema delle fonti, stabilendo che la legislazione
italiana incompatibile con le norme CEDU viola norme interposte
rispetto all'art. 117, primo comma Cost.: si opera, in tal caso un
rinvio «mobile» alle norme convenzionali, che determina una
«etero-integrazione» di tale parametro di costituzionalita').
L'art. 6 della Convenzione, sancendo che ogni persona «ha diritto
a che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente ed in
tempo ragionevole, da parte di un tribunale imparziale ed
indipendente», impone anche al legislatore nazionale di emanare norme
sostanziali e processuali che non compromettano l'esito del giudizio
gia' instaurato, influendo sulla definizione del giudizio medesimo.
Il carattere «provvedimentale» della normativa in esame, cosi' come
prima ricordato, lede tale diritto fondamentale.
Non ritiene, per contro, la Corte che, in relazione alla
specifica fattispecie esaminata che si riferisce ad un unico
contratto a termine stipulato tra le parti, sia fondata la questione
di incostituzionalita' con riferimento all'art. l17 ed alla clausola
8 punto 3 della Direttiva 1999/70 CE, relativa al rispetto del
principio di non regresso contenuto in detta clausola.
Ed invero deve condividersi l'assunto della parte appellante nel
presente giudizio secondo cui, poiche' tale principio deve essere
applicato solo con riguardo al campo di applicazione della direttiva,
secondo quanto affermato dalla Corte di giustizia delle Comunita'
europee in svariate sentenze, non ultime la Mangold (22 novembre
2005), citata in alcune ordinanze di rimessione alla Corte da parte
di altri giudici di merito in fattispecie analoghe, nel caso di
specie «la materia trattata dalla direttiva» non includeva anche la
regolamentazione delle conseguenze sanzionatorie in caso di
illegittimita' del termine correlata alla violazione delle ragioni
giustificatrici dell'apposizione della clausola al contratto di
lavoro.
Ed infatti l'obiettivo dell'accordo quadro, recepito dalla
direttiva, e' stato individuato: a) nel miglioramento della qualita'
di lavoro e nella garanzia del rispetto del principio di non
discriminazione, b) nella creazione di un quadro normativo diretto a
prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di
contratti o di rapporti di lavoro.
E' dunque correlato a questo specifico ambito il divieto, per il
legislatore nazionale, di ridurre il livello generale di tutela
esistente.
L'aspetto sanzionatorio infatti e' stato regolato, nell'ambito
del d.lgs. n. 368/2001 solo con riferimento ai casi di violazione
delle prescrizione in tema di successione dei contratti (art. 5) e di
divieto di discriminazione (artt. 6 e 12), rimanendo quindi il
legislatore libero di modificare anche in peius - come e' poi
avvenuto - la precedente disciplina del contratto a termine contenuta
nella legge n. 230/1962.